문:
甲이 운영하던 "자금성"이라는 중국집은 음식맛이 좋아 손님들이 늘 끊이지 않았기 때문에 저는 실제 가격보다 비싼 권리금을 주고 인수하였습니다.

인수 후 1개월 정도는 매출액이 많았지만, 날이 갈수록 손님의 발길이 뜸해 그 원인을 알아보았더니, 甲이 한 블록 떨어진 곳에 "천하일미"라는 새로운 중국집을 개업한 것을 알았습니다. 이 경우 저는 甲에게 어떠한 조치를 취할 수 있나요?

답:
  상법은 영업양도의 실효성을 꾀하고 양수인을 보호하기 위하여 영업의 지역적·시간적 제한하에 양도인에게 부작위의무를 부과하고 있습니다. 여기에서는 당사자간의 약정이 있는 경우와 약정이 없는 경우로 나누어 규정하고 있습니다.

즉 영업을 양도한 경우 당사자간에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못합니다(상법 제41조 제1항). 여기에서 "동종영업"이란 동일영업보다는 넓은 개념으로서 양도한 영업과의 경쟁관계 또는 대체관계에 있는 영업을 뜻하며, 실제 영업소를 설치하였는가 여부는 불문합니다.

또한 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있습니다(상법 제41조 제2항). 이러한 규정이 있다하더라도 양도인과 양수인간의 약정으로 양도인에게 동종영업을 못하도록 하는 경업피지의무를 면제하거나 지역 또는 기간을 단축할 수는 있습니다.
 
또한 양도인의 경업피지위반행위에 대하여 대법원은 "영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다. 그리고 이러한 경업금지명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대하여 손해배상을 하도록 하는 간접강제 등의 제재(制裁)를 받는 것에 불과하다"고 판시하였습니다(대법원 1996.12.23. 선고, 96다37985).

  따라서 위 사안의 경우 귀하는 甲을 상대로 경업피지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업피지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상을 청구할 수 있습니다.

/서규석 교수(전북대법학연구소)

저작권자 © 전북일보 인터넷신문 무단전재 및 재배포 금지