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甲은 덕진동 부근에서 강도범행을 한 후 도주하기 위하여 인근의 중화요리점 앞에 세워져있는 오토바이를 소유자의 승낙 없이 금암동 고속버스터미널 부근까지 타고 가서 그곳에 버린 다음 버스로 대전에 갔습니다.

그 후 甲은 경찰에 체포되었는데, 甲은 강도죄 외에 절도죄로도 처벌을 받게 된다고 합니다. 그것이 타당한가요?

답

문의하신 사례에서 논점이 되는 것은 甲이 오토바이를 승낙 없이 타고 간 경우에 불법영득의 의사를 인정할 수 있는가의 여부입니다. 왜냐하면 불법영득의사가 있었는가의 여부에 따라 절도죄가 성립하거나 또는 자동차등의 불법사용죄가 성립하게 되기 때문입니다.

우리 형법은 불법영득의 의사로 타인의 재물을 절취한 자는 절도죄로 처벌하도록 규정하고 있고(형법 제329조), 불법영득의 의사없이 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차를 일시 사용한 자는 자동차등의 불법사용죄로서 처벌하도록 규정하고 있습니다(형법 제331조의2).

생각건대 사용자가 처음부터 자동차등의 소유자의 점유를 일시적으로 배제하고 잠시 이용할 생각이었고 원래의 점유자가 별 어려움이 없이 점유를 회복할 수 있는 상태였다면 이는 절도죄가 아니라 자동차등 불법사용죄에 해당한다고 할 수 있습니다.

그러나 일시사용의 의사로 타인의 자동차등을 무단으로 가져간 경우라 하더라도 이를 상당히 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 장소에 버려 둔 경우에는 일시 사용한 경우에 해당하기보다는 오히려 자기나 제3자의 점유지배 영역에 들어가도록 한 경우에 해당한다고 할 수 있으므로 불법영득의사를 인정할 수 있습니다.

우리 대법원은 "자동차등 불법사용죄는 타인의 자동차등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 장소에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다"고 하여 불법영득의사를 인정하고 있습니다(대법원 2002. 9. 6. 선고, 2002도3465판결).

위 사례에서 甲이 오토바이를 소유자의 승낙 없이 타고 가서 그곳에서 멀리 떨어진 고속버스터미널 부근에 버리고 대전에 간 행위는 일시사용의 한계를 넘었다고 할 수 있어 불법영득의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립합니다. 따라서 갑은 강도죄 외에 절도죄로도 처벌받게 됩니다.

/서거석(전북대 교수)

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