노름빚 담보 부동산 근저당 설정은 무효

저는 며칠 전 부친상을 당한 친구에게 문상을 갔다가 옆자리 화투판에 끼어들어 제법 많은 돈을 잃게 됐으며, 그 돈을 되찾기 위해 같이 도박을 하던 甲에게 차용증을 작성해주고 돈을 빌려 계속 했으나 그 돈도 모두 잃게 됐는데, 甲은 그 돈을 당장 갚지 못하면 제 유일한 재산인 조그마한 집과 대지에 근저당권이라도 설정해달라고 해 어쩔 수 없이 그렇게 했습니다. 제 잘못인 줄은 알지만 이러한 경우 저의 유일한 재산을 잃게 되는지요?

도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약 등은 민법 제103조에 따라서 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위'로서 무효가 되므로, 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해준 경우에는 무효로서 법적 책임이 없으며, 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하더라도 노름빚을 원인으로 써준 것이므로 변제할 수 없다고 항변해 법적 책임을 면할 수 있을 것입니다. 그러나 「민법」 제746조에서 불법의 원인으로 인해 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그렇지 않다고 규정하고 있으므로, 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급했다면 그 후 다시 그것의 반환을 청구할 수는 없다 할 것입니다. 판례를 보면, 민법」 제746조에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과해 수령자가 그 이익을 향수(享受)하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취해야 하는 것은 이에 해당하지 않으므로, 도박자금을 제공함으로 인해 발생한 채권의 담보로 부동산에 관해 근저당권설정등기가 됐을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하므로 「민법」 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 「민법」 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다고 했습니다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결).따라서 귀하는 甲을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장해 그 말소를 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 도박은 민사문제와는 별개로 형사상 범죄가 될 수 있습니다. 대한법률구조공단 전주지부 제공

(문의 국번없이 132)